Après l'arrêt de la Cour suprême en date du 23 décembre 2015, déclarant la nullité de la clause hypothécaire stipulant que les frais de constitution de l'hypothèque seront à la charge de l'emprunteur (consommateur), de nombreuses décisions des tribunaux de première instance et des cours provinciales ont modulé et interprété la jurisprudence de la Cour suprême, sans qu'il n'y ait de critère uniforme.
Ainsi, il existe différentes résolutions selon le concept de la dépense réclamée, que ce soit pour l'évaluation, la gestion, le notaire et le registre de la propriété ou les impôts/AJD.
- En ce qui concerne les impôts AJD, il y a peu de tribunaux accordant aux consommateurs le remboursement des frais générés par cet impôt, car même s'il pourrait être considéré comme une clause abusive, sa nullité implique que, à défaut de cela, ce qui est établi par la loi régissant cet impôt devrait être appliqué. En ce sens, l'article 68 du Règlement de l'Impôt sur les Transmissions Patrimoniales et les Actes Juridiques Documentés (Décret Royal 828/1995 du 29 mai) établit que lorsqu'il s'agit d'actes de constitution d'un prêt avec garantie hypothécaire, le redevable de cet impôt sera considéré comme l'emprunteur (consommateur). C'est-à-dire que si le juge déclare que la clause d'attribution des frais n'est pas incluse, la loi impose au consommateur, et non à l'institution financière, l'obligation de payer l'impôt. Malgré ce qui précède, dans la province de Gérone, on constate que la Cour provinciale accepte pleinement le critère de la Cour suprême, en décidant du paiement des impôts par l'institution financière (SAP GI 188/2016).
- En ce qui concerne les honoraires du notaire, la plupart des tribunaux décident que le paiement des honoraires du notaire soit réparti équitablement entre les deux parties, les deux étant intéressés par l'élévation à un acte public du contrat. Dans ces cas, les tribunaux condamnent la banque à rembourser au client la moitié des honoraires du notaire.
- En ce qui concerne les frais du registre de la propriété, la plupart des décisions judiciaires considèrent que ce sont les entités bancaires qui doivent supporter ces frais car les droits du conservateur seront payés par ceux en faveur desquels le droit est inscrit ou immédiatement noté.
- En ce qui concerne les frais de gestion, les juges estiment majoritairement que ces frais sont légalement imputables à l'entrepreneur et que les banques ne fournissent pas de preuves aux consommateurs, de manière claire et distincte, de leur droit de désigner conjointement l'entreprise de gestion ou de refuser l'embauche de ce service. Par conséquent, il incombe aux banques de payer intégralement les frais de gestion car leur embauche a été choisie par elles et imposée aux consommateurs.
- En ce qui concerne les frais d'évaluation, peu de tribunaux statuent en faveur du consommateur. Ceux favorables à ces derniers soutiennent que c'est une dépense propre à l'institution financière, effectuée pour vérifier la valeur du bien que le client accorde en garantie du prêt, et obligent les banques à rembourser aux clients les frais d'évaluation en faisant valoir que les institutions financières ont décidé unilatéralement de l'entreprise qui réaliserait l'évaluation nécessaire pour pouvoir recourir à une procédure d'exécution hypothécaire à l'avenir, et pourtant, elles ont facturé ces frais aux consommateurs.
De tout ce qui précède, il ressort la nécessité d'une deuxième décision de la Cour suprême qui établisse une jurisprudence et mette de l'ordre dans la confusion existante devant les tribunaux de moindre importance.
