Después de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 por la que se declaraba la nulidad de la cláusula hipotecaria que establece que los gastos de constitución de la hipoteca irán a cargo del prestatario (consumidor), han sido muchas las sentencias de tribunales de 1ª Instancia y Audiencias Provinciales, que han ido modulando e interpretando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin que exista un criterio uniforme.
Así, existen diferentes resoluciones según el concepto del gasto reclamado, ya sea de tasación, gestoría, Notaría y Registro de la Propiedad o Impuestos/AJD.
- En relación a los impuestos de AJD, son una minoría los Juzgados que están concediendo al consumidor la devolución de los gastos generados por este impuesto, ya que si bien se podría considerar una cláusula abusiva, su nulidad implica que en su defecto deba aplicarse lo establecido en la ley que regula este impuesto. En este sentido, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, establece que cuando se trate de escrituras de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria se considerará sujeto pasivo de este impuesto al prestatario (consumidor) Es decir que si el Juez declara como no incluida la cláusula de atribución de gastos, la ley impone al consumidor, y no a la entidad financiera, la obligación del pago del Impuesto. A pesar de lo anterior, en la provincia de Girona, encontramos que la Audiencia Provincial acepta plenamente el criterio del Tribunal Supremo, acordando el pago de los impuestos a cargo de la entidad financiera (SAP GI 188/2016) .
- Respecto a los gastos de notaría, la mayoría de los Juzgados están decidiendo para que el pago de los aranceles del Notario sean liquidados equitativamente a ambas partes, al estar ambos interesados en la elevación a escritura pública del contrato. En estos casos, los tribunales condenan al banco a restituir al cliente la mitad de los gastos de notario.
- Respecto a los aranceles del registro de propiedad, la mayoría de las resoluciones judiciales consideran que son las entidades bancarias las que deben hacerse cargo de estos gastos porque los derechos del registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscribe o se anota inmediatamente el derecho.
- En cuanto a los gastos de gestoría, los Jueces mayoritariamente entienden que estos gastos corresponden por ley al empresario y que los bancos no aportan pruebas sobre la información a los consumidores, de forma clara y separada, de su derecho a designar conjuntamente al empresa de gestoría o bien rechazar la contratación de este servicio. Por tanto les correspondes a los bancos abonar íntegramente los gastos de gestoría porque su contratación fue elegida por ellos e impuesta a los consumidores.
- Respecto a los gastos de tasación, hay pocos juzgados que sentencian a favor de consumidor. Los favorables a estas últimas mantienen que es un gasto propio de la entidad financiera que se lleva a cabo para verificar el valor de la finca que el cliente otorga en garantía del préstamo y obligan a los bancos a devolver a los clientes los gastos de tasación alegando que las entidades financieras decidieron unilateralmente la empresa que realizaría la tasación necesaria para poder en el futuro acudir a un procedimiento de ejecución hipotecaria y, sin embargo, cargaron estos gastos a los consumidores.
De todo lo anterior se desprende la necesidad de una segunda sentencia del Tribunal Supremo que establezca jurisprudencia y ponga orden en el desconcierto existente en los tribunales menores.
